Van zzp'er naar werknemer: de gevolgen van herkwalificatie van de arbeidsrelatie

Door de intensievere handhaving door de Belastingdienst op schijnzelfstandigheid (onder meer na de opheffing van het handhavingsmoratorium) en de groeiende bereidheid van werkenden om zelf een beroep te doen op (her)kwalificatie – bijvoorbeeld bij ziekte of na beëindiging van een opdracht – neemt het aantal geschillen hierover zichtbaar toe. In deze blog sta ik stil bij de gevolgen van (her)kwalificatie.

Juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie: meer dan een etiket

Kwalificeren wordt nog wel eens gezien als een soort juridisch ‘etiket plakken’: een overeenkomst die partijen als opdracht hebben vormgegeven, blijkt achteraf toch een arbeidsovereenkomst te zijn. Maar daarmee zijn we er niet. Het echte werk begint dan pas.

Want een arbeidsovereenkomst is geen lege huls. Het brengt een breed scala aan rechten en verplichtingen met zich mee. Te denken valt aan ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte, (doorbetaalde) vakantiedagen, vakantietoeslag en pensioenopbouw. De kwalificatie als arbeidsovereenkomst heeft dus vaak ingrijpende consequenties (voor werkgevers). Claims kunnen zich opstapelen: van achterstallig loon en vakantiedagen tot pensioenpremies en sociale lasten.

Loon en het zzp-tarief na herkwalificatie tot arbeidsovereenkomst

Misschien wel de meest complexe vraag na (her)kwalificatie is die het loon betreft. Zelfstandigen werken immers vaak tegen tarieven die beduidend hoger liggen dan de lonen van werknemers in vergelijkbare functies.

Moet het zzp-tarief na herkwalificatie dan worden gezien als het brutoloon binnen de arbeidsovereenkomst?

Wie deze vraag met ‘ja’ beantwoordt en het zzp-tarief als uitgangspunt neemt, sluit aan bij de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht: een werkgever die een onjuiste contractvorm hanteert, dat wil zeggen: een overeenkomst van opdracht terwijl feitelijk van een arbeidsovereenkomst sprake is, moet daarvan de consequenties dragen. In deze situatie geldt het zzp-tarief als brutoloon en maakt werknemer in aanvulling daarop aanspraak op de overige werknemersrechten.

Tegelijkertijd kan deze benadering tot moeilijk uitlegbare uitkomsten leiden. Het ontbreken van werknemersbescherming is bij veel zelfstandigen namelijk verdisconteerd in het hogere zzp-tarief. De zelfstandige moet tenslotte zelf zorgen voor verzekeringen, pensioen en inkomen. Door bovenop het zzp-tarief als brutoloon nog eens de werknemersrechten toe te passen, ontstaat een cumulatie die zowel financieel zwaar als moeilijk te rechtvaardigen kan zijn.

Een alternatieve benadering: aansluiting bij het gebruikelijke loon voor vergelijkbare functies (art. 7:618 BW)

Om aan deze onredelijke uitkomst te ontkomen, zien we in de jurisprudentie dat steeds vaker een beroep wordt gedaan op een alternatieve benadering, namelijk aansluiting bij het gebruikelijke loon voor vergelijkbare functies. De wet biedt daarvoor in artikel 7:618 BW een aanknopingspunt: als (de hoogte van) het loon niet is vastgesteld, geldt het gebruikelijke loon – en bij het niet kunnen bepalen daarvan – het billijke loon.

Dit biedt een meer evenwichtige benadering, waarbij bijvoorbeeld wordt gekeken naar cao-lonen, salarisschalen of de beloning van collega-werknemers. In sommige sectoren is zelfs expliciet vastgelegd hoe een zzp-tarief zich verhoudt tot een werknemersloon, door een opslagpercentage te hanteren dat de waarde van werknemersrechten weerspiegelt.

Deze benadering voorkomt excessen, maar roept ook vragen op. In hoeverre mag worden afgeweken van wat partijen feitelijk hebben afgesproken? En wie draagt uiteindelijk het risico van die afwijking? Tot dusverre zijn de uitspraken waarin het tot de vaststelling van een redelijk loon komt spaarzaam.

Ontslagbescherming en vakantierechten na herkwalificatie

Waar over het loon nog ruimte bestaat voor discussie en nuancering, geldt dat veel andere rechten na de kwalificatie als arbeidsovereenkomst simpelweg zijn gegeven.

Ontslagbescherming is daarvan het meest sprekende voorbeeld. Een werknemer maakt van rechtswege aanspraak op de volledige bescherming van het ontslagrecht, inclusief bijvoorbeeld opzegverboden en vergoedingen.

Ook het recht op doorbetaalde vakantiedagen is in dit verband van belang. Deze rechten mogen niet worden beperkt. De vakantietoeslag is een minder hard recht dan dat op doorbetaalde vakantiedagen en kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, worden geacht in het zzp-tarief te zijn begrepen.

Risico’s op loondoorbetaling bij ziekte en pensioenopbouw

Loondoorbetaling bij ziekte is eveneens een gevolg van herkwalificatie wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is. Die verplichting heeft bovendien terugwerkende kracht.

Ook kan herkwalificatie tot gevolg hebben dat de werknemer aanspraak maakt op deelname aan een pensioenfonds. Bijvoorbeeld in het geval van een verplicht (bedrijfstak)pensioenfonds, maar ook wanneer er binnen het bedrijf van werkgever voor de overige werknemers een pensioenregeling geldt.

De gevolgen van schijnzelfstandigheid en de daaruit voortvloeiende herkwalificatie zijn derhalve verstrekkend voor beide partijen. In de meeste gevallen heeft herkwalificatie met name voor de werkgever verstrekkende en vervelende gevolgen, waarop hij bij het aangaan van de samenwerking niet bedacht is geweest. Niet ondenkbaar is echter dat herkwalificatie ook voor de werknemer vervelende gevolgen heeft, bijvoorbeeld wanneer met terugwerkende kracht een gebruikelijk loon wordt vastgesteld dat aanzienlijk lager ligt dan het overeengekomen zzp-tarief.

Conclusie: wees voorbereid op de gevolgen van schijnzelfstandigheid en herkwalificatie

Herkwalificatie heeft meer gevolgen dan enkel de fiscale. We zien in de praktijk een toename van kwalificatiegeschillen (in en buiten rechte).

Nu de gevolgen van herkwalificatie voor beide partijen verstrekkend kunnen zijn, is het verstandig om bestaande en nieuwe opdrachtrelaties actief te toetsen aan de hand van de maatstaf van art. 7:610 BW. Een afwachtende houding kan partijen duur komen te staan, met name ook omdat de werknemersrechten met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. Want wie pas nadenkt over de gevolgen van kwalificatie als het geschil zich aandient, is vaak te laat.

Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u uw situatie laten beoordelen? Neem dan gerust contact op met ons kantoor. Wij denken graag met u mee.